苍政复决字〔2020〕5号

行 政 复 议 决 定 书

苍政复决字〔2020〕5号

申请人：余某某。

被申请人：苍南县市场监督管理局，住所地苍南县灵溪镇工业示范园区一路。

法定代表人:苏传军，局长。

申请人余某某不服被申请人苍南县市场监督管理局对其作出的苍市监处字（2020）某号《行政处罚决定书》的行政行为，向本机关申请行政复议，本机关依法受理并进行了审理。因新型冠状病毒肺炎疫情防控工作需要，本案于2020年1月23日中止审理，考虑到疫情防控工作对本案审理无明显影响，本案于2020年2月17日恢复审理。本案现已审理终结。

申请人称：一、涉案行政处罚决定认定事实不清。第一、被申请人处罚决定中认定申请人从拼多多商城“某便民超市”购进20箱海之蓝白酒，而又称申请人无法证明所购海之蓝白酒是合法所得存在严重的互相矛盾，且申请人已提供拼多多客户录音，证明确实通过拼多多商城“某便民超市”购买，被申请人也可自行向拼多多商城取证，申请人还提供了假酒来源(付某，身份证)；第二、申请人购买的“海之蓝”假酒确实很难查询真假，只能通过“海之蓝”官方厂家进行鉴定，故申请人确实不知其为假酒；第三、申请人销售给表弟的12箱“海之蓝”共计5760元已如数退还，当事人也同意作为赠送使用(听证录音或本人提供材料)，5箱“海之蓝”销售给泰顺县某超市共计3090元已被扣押，也未取得收入，其余为申请人自己饮用，与被申请人认定的违法经营额计8850元不符。二、该处罚决定的作出不符合法定程序。该处罚未认定“某便民超市”和拼多多商城的连带责任，及“假酒”的源头和网络销售渠道。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。申请人符合该法律条款规定。综上所述，申请人认为，被申请人作出的苍市监处字（2020）某号《行政处罚决定书》是错误的，应依法撤销。

被申请人答复称：一、被申请人对申请人销售侵权海之蓝白酒的事实认定清楚，申请人无法证明其所销侵权海之蓝白酒系合法取得。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第七十九条之规定:“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情况: (一) 有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的; (二)有供销双方签订的进货全同且经查证已真实履行的; (三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的; (四) 其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”因申请人只能提供其向拼多多商城“某便民超市”购取海之蓝白酒20箱的拼多多订单打印件;且经被申请人向“某便民超市”经营者付某所在地湖北省孝昌县市场监督管理局发函协查核实申请人所购海之蓝白酒情况，结果被告知无法找到付某，致使申请人所购20箱海之蓝白酒真实情况无法得到佐证。综合上述，被申请人认为仅凭上述证据，申请人不符合《实施条例》第七十九条规定的合法取得情形。二、被申请人已提取申请人提供的证据并且向相关地市场监管部门发函协查取证。本案行政处罚决定书中证据四有列明申请人有向被申请人提供拼多多打印件2张，即证明申请人有于2017年11月14日从拼多多商城商户“某便民超市”购进海之蓝白酒20箱，且被申请人也已向拼多多商城所在地上海市长宁区市场监督管理局发函协查“某便民超市”经营主体信息，经核实该超市经营主体为：付某某，且已向湖北省孝昌县市场监督管理局发函协查申请人向付某某(某便民超市)购买海之蓝白酒的真实情况。即被申请人不存在未提及申请人提供的证据，及未向拼多多商城取证等情况。三、申请人认为其不知所购海之蓝白酒为侵权白酒，被申请人认为并不可信。申请人明知海之蓝白酒每箱市场价为600元左右，而其从拼多多商城商户“某便民超市”处只以每箱378元的价格购取，价格相差如此之大，涉嫌存在明知行为;并且申请人无法证明其所销侵权海之蓝白酒系合法取得。四、盈利收入和违法经营额系两个不同的概念。被申请人认定的违法经营额是指申请人经营销售侵权海之蓝白酒的销售额，即违法经营额为8850元;与申请人所说的盈利收入不是一个概念。五、被申请人作出该处罚决定符合法定程序规定。根据现有证据尚无法认定“某便民超市”和拼多多商城是否有存在销售侵权海之蓝白酒违法行为;并且按照违法行为发生地管辖原则，应由上海市长宁区市场监督管理局和湖北省孝昌县市场监督管理局管辖处理;被申请人已将涉案线索移送上述两局处理。故被申请人作出该处罚决定符合法定程序。综上所述，申请人销售侵权海之蓝白酒的行为并不符合商标法第六十条第二款规定的销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的情形。综上，被申请人认为本案事实清楚，证据充分，定性准确，程序合法，请依法驳回申请人的行政复议申请。

经审理查明：2017年11月14日，申请人从拼多多平台商户“某便民超市”处以每箱378元购进“海之蓝”白酒20箱（每箱6瓶），2017年12月将其中12箱以每箱480元销售给温某某办喜酒用；2018年2月28日，申请人将其中5箱以每箱618元销售给泰顺县某超市，后经泰顺县市场监督管理局查明，申请人销售给泰顺县某超市的上述5箱“海之蓝”白酒系假冒；其余3箱“海之蓝”白酒申请人自己食用或送人。2018年7月4日，被申请人根据泰顺县市场监督管理局案件移送函（泰市监移字[2018]某号）提供的线索，检查中发现申请人存在涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，于当日立案调查。期间因案件情况复杂，被申请人依规定申请延长办案期限，经苍南县市场监督管理局案件审理委员会集体讨论同意延长案件办理期限。2019年8月21日，被申请人向申请人送达了《行政处罚听证告知书》（苍市监听告字[2019]某号）告知申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知申请人有权进行陈述、申辩，要求举行听证。2019年9月2日，被申请人分别向上海市长宁区市场监督管理局、孝昌县市场监督管理局、上海寻梦信息技术有限公司发出有关本案的《协助调查函》。2019年9月11日，孝昌县市场监督管理局回复上述协查函称：“……‘某便民超市’（经营者付某某，身份证号码）没有在我局办理登记注册手续。我局到付某某户籍所在地孝昌县花园镇派出所及桥南社区核查，付某某为空挂户，仅有户口登记，没有固定住所，多年来，派出所及桥南社区也在查找此人。” 2019年9月12日，上海市长宁区市场监督管理局《答复函》称：“……经查，店铺‘某便民超市’为平台个人店铺，入驻人姓名为付某某。”并提供拼多多平台提取的涉及店铺商家信息一份。在被申请人调查期间，申请人向被申请人提交了其在拼多多平台购买涉案“海之蓝”白酒的订单打印件。2019年10月11日，被申请人依申请人申请组织了听证会。听证会上，申请人以1、其也是受害者一方，从拼多多购买的假酒确实很难查询真假，故其本人确实不知所购海之蓝白酒系假酒; 2、其最终未取得盈利性收入; 3、其已向被申请人提供假酒来源; 4、其文化水平较差且家庭经济条件较差为由要求被申请人取消或减轻处罚罚款额度。被申请人认为，申请人仅提供其所购假冒海之蓝白酒的拼多多打印件，不能证明其所购海之蓝白酒系合法取得，因此应当依法给予行政处罚。但是考虑到申请人在案件办理过程中能积极配合被申请人调查取证，及时改正、主动消除违法行为危害后果，属首次违法行为;加之当事人的经济条件困难，文化水平低，法律意识不强等因素，为体现柔性执法，结合过罚相当原则，决定根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第(一)项之规定予以从轻行政处罚。2019年11月18日，被申请人以《案件线索移送函》形式将拼多多商城商户“某便民超市”涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品的行为的有关线索，分别向有管辖权的上海市长宁区市场监督管理局、孝昌县市场监督管理局的移送。2020年1月14日，被申请人作出苍市监处字（2020）某号《行政处罚决定书》，主要内容：“……当事人余某某经销假冒“海之蓝”白酒行为于2018年7月4日被本局稽查大队依法查获。至案发止，计违法经营额8850元。……本局认为:当事人余某某未取得食品经营许可证擅自从事白酒经营活动的行为，已违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”之规定，属无证从事食品经营的违法行为;当事人余某某经销假冒“海之蓝”白酒的行为，已违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《中华人民共和国商标法》）第五十七条第(三)项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，属侵犯注册商标专用权行为;当事人余某某仅提供该假冒“海之蓝”白酒的拼多多订单打印件，因此不能证明其所购“海之蓝”白酒系合法取得。……鉴于当事人余某某无证经营行为系其经销20箱假冒“海之蓝”白酒所引发的一次性经营行为，即当事人主观上不以从事食品经营为目的，客观上无证据证明当事人有其他从事食品经营的行为，本局认为根据量罚相当的原则，对其无证经营行为不予处罚。……现根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”和《浙江省工商行政管理局商标违法行为罚款裁量基准》的“具有商标法第五十七条以及商标法实施条例第七十六条所列情形，予以罚款处罚的，裁量基准如下: (一)没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，处以7.5万元以上17.5万元以下的罚款;具有从轻处罚情节的，处以7.5万元以下(不含本数)的罚款;具有从重处罚情节的，处以17.5万元以上(不含本数) 25万元以下的罚款”之规定，本局决定责令当事人余某某立即停止侵权行为，并作如下处罚:处罚款30000元，上缴财政。上述罚款，当事人应自收到本行政处罚决定书之日起十五日内，到中国工商银行苍南支行营业部缴纳，账号:1203284029200226776000420201,地址:苍南县灵溪镇体育场路。当事人逾期不履行行政处罚决定的，本局将依法采取以下措施: (一) 到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款(加处罚款数额不超出罚款数额) ; (二)申请人民法院强制执行。如不服上述处罚决定，可在收到本决定之日起六十日内苍南县人民政府申请复议;也可以在六个月内依法直接向苍南县人民法院提起行政诉讼。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。根据《企业信息公示暂行条例》和《浙江省行政处罚结果信息网上公开暂行办法》的有关规定，本局将通过企业信用信息公示系统、门户网站、专业网站等公示行政处罚信息，特此告知。……”并于2020年1月16日向申请人送达。 2020年1月19日，申请人余某某不服，认为被申请人该行政处罚行政行为存在事实不清，程序不合法，侵犯其合法权益，向本机关申请行政复议，请求撤销被申请人作出的被申请人苍南县市场监督管理局对其作出的苍市监处字（2020）某号《行政处罚决定书》的行政行为。

以上事实有申请人身份证复印件、申请人提供的《行政处罚决定书》（苍市监处字（2020）第某号）、《泰顺县市场监督管理局案件移送函》及相关证明材料、《现场笔录》、《立案审批表》、《询问笔录》、涉案拼多多订单打印件、《延长案件办理期限审批表》、《协助调查函》及回复、《行政处罚听证告知书》、《听证笔录》、《听证报告》、《行政处罚决定书送达回证》、《案件线索移送函》等证据予以证实。

本机关认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”和《中华人民共和国商标法》第六十条第二款：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”以及《实施条例》第七十九条：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”之规定，申请人将其从拼多多平台购买的“海之蓝”白酒分别销售给温某某、泰顺县某超市，后经调查该白酒系假冒“海之蓝”白酒，故被申请人认定申请人上述行为属于侵犯注册商标专用权的行为，事实清楚，证据确凿，而申请人仅向被申请人提供其涉案白酒从拼多多购买的订单打印件，且经调查无法与申请人提供的供货单位“某便民超市”核实，显然不属于《实施条例》第七十九条规定的销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的情形，综上，被申请人结合申请人具有从轻处罚情节，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”和《浙江省工商行政管理局商标违法行为罚款裁量基准》的“具有商标法第五十七条以及商标法实施条例第七十六条所列情形，予以罚款处罚的，裁量基准如下: (一)没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，处以7.5万元以上17.5万元以下的罚款;具有从轻处罚情节的，处以7.5万元以下(不含本数)的罚款;具有从重处罚情节的，处以17.5万元以上(不含本数) 25万元以下的罚款”之规定，决定责令申请人立即停止侵权行为，并处罚款30000元，上缴财政，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条规定，决定如下：

维持被申请人于2020年1月14日作出的苍市监处字（2020）某号《行政处罚决定书》的行政行为。

申请人、第三人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

苍南县人民政府

2020年4月15日